近日，一條新聞引起廣泛討論：山東濟(jì)南一名90后男出納在不到一年半的時(shí)間內(nèi)侵占碧桂園4800萬，其中花費(fèi)2300余萬打賞主播，1500余萬元進(jìn)行游戲充值，100余萬用于嫖娼、100余萬用于洗浴中心等等。引起討論的不僅是基層員工在短短時(shí)間內(nèi)挪用款項(xiàng)之巨，還包括法院對(duì)于贓款追繳的處理。該案中，濟(jì)南高新區(qū)人民法院判決向各個(gè)直播平臺(tái)全額追繳打賞款，而對(duì)用于游戲充值、嫖娼、洗浴等的贓款則并未判令追回。

對(duì)此，被追繳款項(xiàng)的某直播平臺(tái)向媒體表示：“隨著直播行業(yè)的蓬勃發(fā)展，相關(guān)法律糾紛也越來越多，這也對(duì)司法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法水平、審判水平不斷提出了新的挑戰(zhàn)。本案中，各直播平臺(tái)方都不知道用戶的資金來源，用戶在平臺(tái)進(jìn)行充值并進(jìn)行一系列的消費(fèi)，對(duì)于平臺(tái)來說都屬于合法合規(guī)的經(jīng)營(yíng)所得，屬于法律應(yīng)該保護(hù)的善意、正當(dāng)收入。法院認(rèn)可了游戲平臺(tái)獲得收入的正當(dāng)性，卻對(duì)同樣提供了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、娛樂消費(fèi)的直播平臺(tái)的合法收入予以全額追繳，并快速?gòu)?qiáng)制執(zhí)行。法院的區(qū)分裁判標(biāo)準(zhǔn)，確實(shí)讓我們很難理解。此外，直播平臺(tái)作為案件第三方，既沒有參與調(diào)查，也沒有參與訴訟，不能作為當(dāng)事人提出上訴或者執(zhí)行異議，在整個(gè)案件的判決、執(zhí)行和后續(xù)的司法救濟(jì)中都非常被動(dòng)。”

同時(shí)，在中國(guó)裁判文書網(wǎng)，搜索“直播”、“打賞”兩個(gè)關(guān)鍵詞，可以搜到634條相關(guān)信息。而有趣的則是，多個(gè)判決中，對(duì)于打賞主播的贓款是否追繳、如何追繳，都有較大差異。

隨著互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的到來，網(wǎng)絡(luò)直播已走入大眾生活，直播行業(yè)中所產(chǎn)生的法律糾紛也正在增加。那么，如何定性網(wǎng)絡(luò)直播這一商業(yè)模式，用于直播打賞的贓款將如何處理，這些問題，都值得我們來討論。

1、打賞主播2300余萬，各大直播平臺(tái)被全額追繳

1994年出生的李某，于2019年7月在珠海碧優(yōu)管理咨詢服務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“珠海碧優(yōu)”）濟(jì)南大區(qū)任出納。據(jù)判決書內(nèi)容，李某違規(guī)持有多個(gè)財(cái)務(wù)網(wǎng)銀U盾，通過SAP企業(yè)的管理系統(tǒng)，采取申請(qǐng)監(jiān)管資金、虛假申請(qǐng)資金下?lián)堋⒋鄹馁Y金下?lián)軉巍①Y金劃轉(zhuǎn)等方式，總計(jì)挪用了公司4826.43萬余元。

直至2020年4月底，渤海銀行按規(guī)定致電泰安碧桂園核實(shí)一筆大于50萬元的公對(duì)私轉(zhuǎn)賬，才最終事發(fā)。

在一家大型的企業(yè)，出納可以長(zhǎng)時(shí)間輕易地挪用巨額企業(yè)資金已令人吃驚，而高達(dá)4800余萬元的公款的去向更讓網(wǎng)友陷入討論：山東德永會(huì)計(jì)師事務(wù)所證明，李某侵占的公款中，用于主播打賞約2303.19萬元，游戲充值約1511.74萬元，娛樂消費(fèi)、借款給他人等金額約961.96萬元，合計(jì)約4776.89萬元。

其中，李某在YY平臺(tái)、虎牙直播、西瓜直播、斗魚直播等多個(gè)平臺(tái)進(jìn)行打賞，總計(jì)打賞的主播有五十多人。其中，在YY平臺(tái)打賞就有一千多萬，多用來購(gòu)買火箭、游艇、棒棒糖等虛擬禮物，并與多名主播發(fā)展男女朋友關(guān)系，贈(zèng)與現(xiàn)金和奢侈品。

除此以外，李某在游戲上也揮金如土，他往往通過線下中間人購(gòu)買游戲幣、游戲裝備等游戲資源，而不是在游戲官方平臺(tái)購(gòu)買。

公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，李某利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額巨大，應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪追究其刑事責(zé)任；其具有自首情節(jié)，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，建議判處有期徒刑十二年。

山東省濟(jì)南市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院認(rèn)為，本案中，李某在直播平臺(tái)注冊(cè)后，通過向直播平臺(tái)充值獲得虛擬幣，在其對(duì)主播人的直播內(nèi)容感到滿意或贊賞的情況下，用虛擬幣購(gòu)買禮物，不同的禮物需要的虛擬幣不同，通過刷禮物的方式對(duì)主播人進(jìn)行打賞。即使李某不對(duì)主播人打賞，其仍然能夠觀看直播。李某給主播人刷禮物打賞是其自愿的，未與主播人設(shè)定一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是無償、單務(wù)合同，形成贈(zèng)與法律關(guān)系。李某職務(wù)侵占公司資金后，在短短一年多時(shí)間內(nèi)，在直播平臺(tái)充值打賞2300余萬元，其中對(duì)一個(gè)主播的打賞就高達(dá)1000余萬元，主播在獲得高額打賞的同時(shí)并未提供合理的對(duì)價(jià)，未付出相應(yīng)的勞動(dòng)，不是善意取得，與社會(huì)主義核心價(jià)值觀也不相符。因此，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，李某向直播平臺(tái)的充值屬于應(yīng)予追繳的范圍，應(yīng)當(dāng)予以追繳。但李某在游戲平臺(tái)充值后，使用了游戲平臺(tái)提供的服務(wù)，無證據(jù)證明游戲平臺(tái)明知充值來源于贓款，在游戲平臺(tái)的充值不應(yīng)追繳。

2、贈(zèng)與行為還是服務(wù)行為？直播打賞性質(zhì)成爭(zhēng)論焦點(diǎn)

根據(jù)判決書，濟(jì)南高新區(qū)人民法院認(rèn)為，充值游戲的贓款因?yàn)槭褂昧擞螒蚱脚_(tái)提供的服務(wù)而不與追繳；至于直播打賞的贓款，法院定義為形成贈(zèng)與法律關(guān)系，因此向直播平臺(tái)追回。

背后的法律依據(jù)是，在2014年《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》中，對(duì)贓款臟物的追繳作出了直接明確的規(guī)定：

第十一條 被執(zhí)行人將刑事裁判認(rèn)定為贓款贓物的涉案財(cái)物用于清償債務(wù)、轉(zhuǎn)讓或者設(shè)置其他權(quán)利負(fù)擔(dān)，具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)予追繳：

（一）第三人明知是涉案財(cái)物而接受的；

（二）第三人無償或者以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格取得涉案財(cái)物的；

（三）第三人通過非法債務(wù)清償或者違法犯罪活動(dòng)取得涉案財(cái)物的；

（四）第三人通過其他惡意方式取得涉案財(cái)物的。

而這也正是相關(guān)案例的重要討論點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，從性質(zhì)上而言，網(wǎng)絡(luò)主播獲得網(wǎng)友比較隨意的打賞，即使不打賞，網(wǎng)友依然可以觀看主播的表演。另一種觀點(diǎn)則是，這種打賞背后，平臺(tái)方提供了對(duì)應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，也承擔(dān)著相應(yīng)的平臺(tái)服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)帶寬等運(yùn)營(yíng)成本；主播方在接受打賞后，或許履行了對(duì)應(yīng)義務(wù)（如表演節(jié)目）；打賞方或許在打賞后，成為了榜單前列，該機(jī)制給予了打賞方一定的回報(bào)。

即使是在律師界，對(duì)于這一點(diǎn)也是各執(zhí)一詞。

根據(jù)中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)碩士韓春明發(fā)表的文章《網(wǎng)絡(luò)直播打賞的法律關(guān)系定性》，他認(rèn)為，用戶與直播平臺(tái)之間成立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同，因?yàn)橛脩敉ㄟ^直播平臺(tái)觀看直播和進(jìn)行“打賞”等，直播平臺(tái)為用戶提供相應(yīng)服務(wù)，直播平臺(tái)通過用戶購(gòu)買和使用虛擬貨幣收取服務(wù)費(fèi)，兩者間形成雙務(wù)、有償?shù)姆?wù)合同。

同時(shí)，他也認(rèn)為，用戶與直播發(fā)布者之間一般成立贈(zèng)與合同，除非有證據(jù)證明直播發(fā)布者接受“打賞”前后須履行具體、明確的合同義務(wù)。韓春明在文中解釋道，有的直播發(fā)布者在直播過程中會(huì)向用戶發(fā)出特定的要約，如直播發(fā)布者在直播過程中口頭表示，當(dāng)收到用戶“打賞”達(dá)到特定的數(shù)額，其將表演一段特定的舞蹈……以上的情形中“打賞”或付費(fèi)用戶因與直播發(fā)布者之間約定了具體、明確的合同義務(wù)，故可以成立相應(yīng)的服務(wù)合同或者其他雙務(wù)合同。

而在司法判決上，也有著一審二審不同判決結(jié)果的案例出現(xiàn)。

以《程某、北京陌陌科技有限公司不當(dāng)?shù)美m紛二審民事判決書》為例，該案中，程某丈夫柴某花費(fèi)數(shù)十萬在陌陌平臺(tái)上進(jìn)行充值，在柴某去世后，作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)的擁有者，程某起訴要求陌陌退回柴某的打賞金額。

在一審中，法院認(rèn)為，柴某直播間內(nèi)的打賞行為為贈(zèng)與行為，因此判定追回。

而在二審中，判決則發(fā)生了變化。法院認(rèn)為，柴某在陌陌平臺(tái)上向主播進(jìn)行的打賞系將真實(shí)貨幣在陌陌平臺(tái)充值兌換成虛擬的“陌陌幣”，換取陌陌平臺(tái)上的各種道具后，再向平臺(tái)主播發(fā)送。柴某打賞的并非真實(shí)錢款，而是虛擬道具，該道具是產(chǎn)生并儲(chǔ)存于北京陌陌科技有限公司網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫中的數(shù)據(jù)信息等衍生物；另一方面，柴某在觀看直播時(shí)，使用虛擬道具享受了增值服務(wù)，亦獲得了精神上的滿足。故柴某通過充值取得虛擬道具對(duì)程某進(jìn)行打賞并非無所得，不具備贈(zèng)與合同所具有的單務(wù)性、無償性，應(yīng)為網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)行為，而非贈(zèng)與行為。

可以看出，無論是在大眾討論、律師觀點(diǎn)乃至司法實(shí)際層面，對(duì)于直播打賞的具體定義，都擁有較大差異，而此定義差異導(dǎo)致了不同的法律判決。

3、直播市場(chǎng)巨大，行業(yè)規(guī)范需共同努力

除去對(duì)直播打賞的定義以外，碧桂園案還有一個(gè)討論點(diǎn)：即使追繳，追繳對(duì)象應(yīng)該為誰？

2018年時(shí)，某會(huì)計(jì)挪用公款打賞知名主播馮提莫160萬元，在案發(fā)后，馮提莫表示愿意歸還贓款，但是因?yàn)橹辈ナ杖肫脚_(tái)和馮所在公司均進(jìn)行了分成，再加上繳納20%所得稅，最終實(shí)際收入為32萬元，愿意歸還。

而在本案中，既然已經(jīng)明確了打賞的對(duì)象是主播，追繳的對(duì)象為何是提供技術(shù)支持的平臺(tái)，而非主播或者主播所隸屬的公會(huì)、MCN機(jī)構(gòu)等？

在濟(jì)南高新區(qū)法院判決的這起案件中，作為第三方的直播平臺(tái)也有著自己更為詳實(shí)的觀點(diǎn)。此次被追繳打賞款的某直播平臺(tái)向媒體表示，“用戶在直播平臺(tái)充值消費(fèi)，就是希望獲得一系列的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，其中既包括平臺(tái)提供的綜合性服務(wù)，也包括主播提供的在線直播、在線互動(dòng)以及各類粉絲社交服務(wù)、用戶社群互動(dòng)。可以說，網(wǎng)絡(luò)直播是對(duì)傳統(tǒng)表演服務(wù)商業(yè)模式的互聯(lián)網(wǎng)化，用戶與平臺(tái)之間、用戶與主播之間建立起網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同關(guān)系，平臺(tái)提供技術(shù)、客服、互動(dòng)平臺(tái)等，主播提供演藝活動(dòng)和互動(dòng)等，這些都是有償?shù)摹㈦p務(wù)的。打賞行為是消費(fèi)行為，打賞所得構(gòu)成善意取得，依法不應(yīng)予以追繳。且拋開這些不談，即使是追繳相關(guān)贓款，由于打賞收入并非歸平臺(tái)方單方所有，因此，也應(yīng)該向直播平臺(tái)提供跟打賞相關(guān)的細(xì)節(jié)資料，我們才能積極配合司法機(jī)關(guān)，聯(lián)合平臺(tái)自身、主播、MCN機(jī)構(gòu)等多個(gè)參與方，共同進(jìn)行款項(xiàng)的追繳。現(xiàn)在司法機(jī)關(guān)簡(jiǎn)單粗暴地對(duì)我們各家直播平臺(tái)的自有賬戶的資金進(jìn)行直接凍結(jié)和劃扣，這確實(shí)讓我們很不理解。”

至今，網(wǎng)絡(luò)直播已經(jīng)發(fā)展成為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中不可忽視的重要組成部分。《2021年中國(guó)商業(yè)網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)分析報(bào)告》顯示，2019年我國(guó)網(wǎng)絡(luò)直播市場(chǎng)規(guī)模為843.4億元，同比增長(zhǎng)63.4%；并初步測(cè)算，2020年市場(chǎng)規(guī)模突破1500億元。截止2020年12月末，中國(guó)網(wǎng)絡(luò)直播用戶規(guī)模達(dá)到6.17億人，比2018年12月末增加了2.2億人。

隨著直播行業(yè)的發(fā)展，上文提到的種種問題都不可規(guī)避。

毋庸置疑的是，作為眾多直播平臺(tái)最常見的商業(yè)模式，“打賞”行為在直播行業(yè)發(fā)展中起到了十分重要的推動(dòng)作用。在圍繞“打賞”的討論后，我們也應(yīng)該關(guān)注行業(yè)的未來發(fā)展。

對(duì)于直播平臺(tái)、主播而言，應(yīng)采用包括技術(shù)、合同在內(nèi)的各種手段加強(qiáng)管理和自律。直播平臺(tái)應(yīng)保持和增強(qiáng)企業(yè)的社會(huì)責(zé)任感，如果因贓款流向與平臺(tái)產(chǎn)生了關(guān)聯(lián)，平臺(tái)應(yīng)當(dāng)積極配合調(diào)查并予以協(xié)助。

作為用戶，在使用直播平臺(tái)的過程中應(yīng)當(dāng)保持清醒的頭腦，不宜沖動(dòng)“打賞”，應(yīng)該建立正確的符合自身收入條件的消費(fèi)觀。同時(shí)，有關(guān)行政機(jī)關(guān)等管理部門應(yīng)持續(xù)改進(jìn)監(jiān)管，對(duì)各類新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)及時(shí)予以規(guī)范，對(duì)各類違法行為及時(shí)予以懲戒。